崔建远  暨南大学法学院周枏讲席教授，清华大学法学院教授，博士生导师
 
1.不宜不当扩张在先权利的涵盖范围
    中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认为：《中华人民共和国商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。此处所谓在先权利，对于《中华人民共和国商标法》已有特别规定的在先权利，应当根据《中华人民共和国商标法》的特别规定予以保护；对于《中华人民共和国商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括规定给予保护（行政判决书第25页）。
    观察中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书的认定和判决，可知其对《中华人民共和国商标法》尚无特别规定的在先权利的范围创设了一套认定标准，计有：（1）被保护的民事权利、民事权益在商标注册之日前就已经存在，已由民事主体依法享有；（2）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和其他法律的规定，对此类民事权利或者民事权益应予保护。
    这样的认定在先权利的范围的标准，其实也是一项法律规则，适用于老字号被他人抢注商标的案型，并认定抢注该商标者侵害了老字号的在先权利，进而保护老字号，这是合适的。
    但该认定标准（规则）适用于有些案型则未必适当。例如，它若适用于债权领域，则往往违反中国现行法及其理论，是错误的，有害的。对此试举一例予以说明。出卖人甲将A动产出卖与乙，但未交付；后又将A物出卖与丙，且予以交付。于此场合，乙的债权及其利益受到了侵害，尽管《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》都保护乙的该项债权，但《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》并未承认丙侵害了乙的债权，并不责令丙向乙承担侵权责任，除非有证据证明甲和丙恶意串通，损害乙的权益，从而适用《中华人民共和国合同法》第52条第2项的规定，甚至第58条等规定。
    更有甚者，日本民法对基于法律行为而发生的物权变动本采意思主义，在前例中乙已经取得了A物的所有权，甲却将A物再卖与丙且予以交付，这本是侵害乙的所有权的行为，但日本民法却没有如此认识和处理，认为甲和乙之间的A物买卖合同有效，甲和丙之间的A物买卖合同也有效，且不是无权处分。
    中国等国家和地区的民法这样认识和处理的原因可能多种多样，但与债权一般欠缺公示肯定密切相关，再就是交易安全的要求。
    再进一步，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围的标准，在物权法领域也有失灵的例证。例如，甲将登记在自己名下但实际是他与乙共有的A房出卖与丙，符合《中华人民共和国物权法》第106条第1款规定的条件。按照中国现行法及其理论，丙善意取得A房的所有权，对乙也不构成侵权，尽管乙一再否认甲和乙的A房买卖合同的效力，一直主张对A房的所有权。在这里，乙对A房的物权在丙善意取得A房所有权时已经存在，乙对A房的物权受《中华人民共和国民法通则》甚至《中华人民共和国侵权责任法》的保护。就是说，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围的标准，丙侵害了乙对A房的物权，应当责令丙对乙承担侵权责任。但这是违反《中华人民共和国物权法》第106条第1款及其理论的，笔者推测连最高人民法院自己也不会这样认定和判决。
    现在转入姓名权领域，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围